Семейный фонд Княжества Лихтенштейн в управлении имуществом

Из лекции lir. iur HSG (St.Gallen) г-на Маркуса Хуттера (Marcus Hutter),
attorney-at-law, Vaduz, 1993 г.

1. ВСТУПЛЕНИЕ

Как и раньше, семейные фонды Княжества Лихтенштейн продолжают пользоваться неизменной популярностью у частных клиентов, заинтересованных в управлении их имуществом, находящимся за рубежом, а также у банков, юристов, трастовиков и менеджеров по управлению имуществом, консультирующих этих клиентов. Увеличению спроса на услуги этого прекрасного института в сфере планирования индивидуального наследования в этом году особенно способствовало благоприятное развитие фондовых бирж в финансовых центрах всего мира. Вслед за увеличением средств клиентов, которое в отдельных случаях было весьма значительным, некоторые из этих лиц выразили законное желание прибегнуть к помощи надежного, гибкого и недорогого института, гарантирующего, что их средства будут сохранены в течение долгого времени для будущих поколений, если возможно, приумножены и после смерти клиента использованы согласно его воле.

Принимая во внимание, что нынешним клиентам требуются самые разнообразные услуги и разносторонние консультации, мы, выступая в роли доверенного лица, считаем своей задачей, среди прочего, уделить должное внимание вопросу наследования по закону и предложить адекватные готовые решения для каждого индивидуального случая.

2. СЕМЕЙНЫЙ ФОНД В КНЯЖЕСТВЕ ЛИХТЕНШТЕЙН

2.1. ПОНЯТИЕ, ЮРИДИЧЕСКАЯ ФОРМА И ПРИРОДА ФОНДА

Фонд может быть определен как юридически независимое имущество, переданное в дар с конкретной целью согласно воле учредителя. Цели создания фонда приводятся в качестве примера в Законе о лицах и компаниях Княжества Лихтенштейн (ст. 552, п. 1 PGR), на практике же семейные фонды имеют гораздо большее значение чем благотворительные и церковные.

Для семейного фонда непременно требуется, чтобы бенефициарии были членами одной или нескольких указанных семей (ст. 553, п. 2 PGR). Некоторые говорят о смешанном семейном фонде, когда дарованное имущество «дополнительно или вспомогательно» служит каким-то целям вне семьи. Благотворительные фонды — это фонды, бенефициарии которых специально назначаются или могут быть определены.

Как известно, фонд — это самостоятельное юридическое лицо, которое в качестве такового является носителем прав и обязанностей, может иметь банковские счета, предоставлять доверенности, выступать как сторона в гражданском процессе. Этим он отличается от траста («Treuhanderschaft»), статья 897 и последующие PGR, где доверительный собственник сам, практически «ad personam», выступает в качестве законного, но не выгодоприобретающего собственника имущества, переданного в траст, имеет банковские счета, выдает доверенности, является истцом и ответчиком в суде и т.д. Как оказалось, в ходе гражданско-правового судопроизводства иногда возникают проблемы при рассмотрении дел, связанных с трастом.

Необходимыми при образовании фонда считаются следующие элементы:

- выражение воли учредителя образовать фонд;

- выделение имущества для фонда;

- определение целей фонда.

В силу крайней либеральности законодательства Княжества Лихтенштейн формальные и материальные требования для образования (семейного) фонда весьма скромны:

- одностороннее юридическое действие учредителя (нотариальное заверение не требуется);

- небольшой минимальный размер капитала (30,000 швейцарских франков);

- в качестве цели фонда разрешается содержание (т.е. выплата бенефициариям средств, на которые они могут жить, что отличается от статуса семейного фонда по Швейцарскому гражданскому кодексу);

- не требуется регистрации в реестре, доступном для общественности;

- допускается образование фонда на фидуциарной основе (например, юристом Княжества Лихтенштейн, банком, трастовой компанией) за счет учредителя-бенефициария.

В том, что касается управления семейным фондом Княжества Лихтенштейн, необходимо отметить следующие дополнительные преимущества, используемые на практике:

а) передача фонду любых имущественных прав и денежных средств (уплаты долгов, акций компаний, благородных металлов, прав требования и т.д.);

б) семейный фонд не подлежит общему контролю со стороны властей или других органов;

в) от семейного фонда не требуется представлять баланс или проводить аудиторскую проверку);

г) образование, функционирование, управление и ликвидация семейного фонда осуществляются на самых доверительных условиях;

д) налоговое бремя в Княжестве Лихтенштейн ничтожно;

е) весьма свободная форма устройства внутренней организации фонда, наделения полномочиями органов, управления имуществом и защиты членов семьи;

ж) нельзя лишить права на приобретение выгоды от фонда, полученное безвозмездно, в случае наложения ареста на имущество бенефициария;

з) возможная ликвидидация фонда по закону имеет место тогда, когда в нем не осталось больше имущества или его цели не могут быть достигнуты.

2.2. ТИПОЛОГИЯ

а) ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

В основе законодательства Княжества Лихтенштейн о фондах, как уже отмечалось, лежит принцип частной автономности, т.е. возможности свободно устроить внутреннюю организацию фонда (принцип свободы фонда). Правда, с 1970-х годов, после принятия решения Верховного суда Княжества Лихтенштейн (решение от 14 декабря 1973 года, ELG 1973–1978, 260 и посл., 263) уже больше нельзя предусматривать в уставе фонда прав так называемых дочерних учредителей, которые, помимо всего прочего, могли переуступаться и наследоваться; очевидно, что Верховный суд положил конец искажению статуса фонда. В то же время непрерывное влияние учредителя как органа фонда на его деятельность должно быть сохранено в уставе фонда.

С другой стороны, в своем решении, принятом в 1988 году, Верховный суд Княжества Лихтенштейн разъяснил, что издание внутреннего документа о назначении бенефициариев не является строго необходимым для законного основания фонда. Отсутствие четких положений о бенефициариях, конечно же, является серьезным недостатком при создании фонда, с точки зрения Верховного суда, однако эту ситуацию в дальнейшем можно исправить, тем более что она не противоречит нормам закона (LES 1991, 91(107) и LES 1990, 105(119)). Вокруг этого правила, которое затрагивает прежде всего практику, ведутся бурные дебаты, поскольку оно действительно касается вопроса адекватности предполагаемой цели и, соответственно, законного основания фонда.

Неограниченная свобода устройства внутренней организации обуславливает также право сохранить назначение бенефициариев и распределение прибыли фонда за специальным органом, известным под названием collators, а не за советом фонда (ст. 561, п. 2 PGR).

И наконец, непосредственно при учреждении фонда нет необходимости подробно определять бенефициариев и доли каждого из них в прибыли фонда. Достаточно предоставить совету фонда самые широкие полномочия по назначению бенефициариев и распределению прибыли (в противоположность статье 567, п. 2 PGR, пар. 111 TRU). Этот тип фонда известен как «дискреционный фонд» (см. ниже пункт в).

б) КЛАССИЧЕСКОЕ УСТРОЙСТВО ФОНДА

При классическом устройстве фонда юридическим основанием для назначения бенефициариев служит внутренний нормативный документ или распоряжение, в котором учредитель при образовании указывает бенефициариев и размер их доли. В случае смерти учредителя, который обычно является также и первым бенефициарием, права по приобретению выгоды переходят к последующим бенефициариям в соответствии с внутренним нормативным актом (By-Laws).

Твердые правила, регулирующие назначение бенефициариев, часто хороши в простой ситуации, но в то же время в некоторых случаях это может быть невыгодно:

аа) С одной стороны, периодический «отвод» прибыли с капитала и получение бенефициарием дохода в отсутствие условий могут иметь отрицательные последствия, а в некоторых обстоятельствах — несмотря на неравенство юридических лиц в гражданском праве — могут привести к нежелательным припискам к имуществу фонда в стране, где бенефициарий имеет домицилий.

бб) С другой стороны, становится невозможным учитывать важнейшие изменения, происходящие в семье и окружении бенефициария после смерти (выгодоприобретающего) учредителя. Если, например, по достижении определенного возраста (применительно к выплатам) бенефициарий оказывется в трудном положении или неблагоприятном социальном окружении, совет фонда, как правило, не имеет с юридической точки зрения возможности предотвратить (необоснованную) выплату, даже если бы это предотвращение несомненно отвечало бы гипотетической воле учредителя.

в) ДИСКРЕЦИОННЫЙ ФОНД

В дискреционном фонде, как следует из названия, учредитель предоставляет совету фонда более или менее широкие полномочия по назначению бенефициариев и причитающихся им выплат. При образовании фонда вместо определения четкой последовательности бенефициариев и будущих бенефициариев указывaется только категория бенефициариев — как правило, это члены семьи учредителя. Суть дискреционного фонда состоит в том, что с самого начала не устанавливается, кто из всей категории бенефициариев назначен бенефициарием и каким в конечном итоге будет размер его дохода. Совет фонда получает от учредителя только директиву относительно того, как должны достигаться цели фонда и как может быть сформулировано распоряжение о назначении бенефициария. Причем такая директива выражает лишь пожелание и не имеет обязательного характера.

Для осуществления контрольных функций в отношении управления фондом вместе с советом фонда назначается так называемый протектор — защитник, который консультирует совет по всем важнейшим вопросам, при этом объем вопросов, по которым он дает консультации, может варьироваться. Как правило, протектор в подробностях осведомлен об отношениях в семье и пользуется полным доверием. Им может быть юридическое или физическое лицо, адвокат, управляющий личным имуществом, либо друг семьи. Прежде чем принять решение о выплате в пользу того или иного члена категории бенефициариев, совет фонда вместе с протектором вырабатывает общую точку зрения по данному вопросу.

г) СМЕШАННАЯ ФОРМА

Это — комбинация классического и дискреционного фонда. В данном случае доход учредителя и первого бенефициария устанавливается пожизненно, а после его смерти совет фонда совместно с протектором может назначить бенефициариев из категории бенефициариев.

3. ФОНД И УПРАВЛЕНИЕ ИМУЩЕСТВОМ В КНЯЖЕСТВЕ ЛИХТЕНШТЕЙН

3.1. ОСНОВЫ УПРАВЛЕНИЯ ИМУЩЕСТВОМ

Для того, чтобы достичь цели фонда, необходимо надлежащим образом управлять, беречь и по возможности приумножать имущество, предназначенное для фонда. В зависимости от состава первоначально выделенного имущества совету фонда настоятельно рекомендуется воспользоваться услугами квалифицированных третьих лиц, т.е. профессиональных консультантов по инвестициям и управляющих имуществом.

Памятный крах фондового рынка в 1987 году и вызванная им потеря активов, а также массовое появление новых инвестиционных институтов породили споры по основополагающим и направленным в будущее вопросам о том, есть ли границы управления имуществом в семейных фондах и если да, то какие.

Как известно, неприемлемость деятельности коммерческой по своей сути, т.е. торговли на коммерческой основе (например, торговли товарами) повсеместно считается общей юридической границей. В то же время инвестирование своих средств и управление ими не подпадает под это ограничение, независимо от количества биржевых сделок в портфеле.

Между прочим, данное юридическое основание очень рудиментарно, поскольку в ст. 558, п. 5 PGR в сжатой форме говорится, что «в случае сомнения» инвестирование средств «осуществляется в соответствии с нормами, регулирующими трастовые инвестиции». В этой связи делается ссылка на инвестиции в ценные бумаги «Лихтенштайн Ландесбанк». В положении о трастовой компании, которое должно применяться по аналогии, говорится, что доверительные собственники «обеспечивают надлежащее управление и сохранность находящегося в доверительной собственности имущества во всей полноте его юридических и экономических свойств» (пар. 28, п. 1 TRU), а также закрепляется «обязанность сохранять, приумножать и страховать находящееся в доверительной собственности имущество» (пар. 2). Если нельзя сделать никакого заключения из целей трастовой компании или положения о трасте (например, из так называемой инвестиционной оговорки), инвестиции необходимо осуществлять по принципу «надежности» и «рентабельности» (пар. 31, п.1 TRU).

Основной идеей этих норм является то, что в отсутствие любых иных установок совету фонда необходимо проводить консервативную инвестиционную политику.

Уставы фондов, обычно используемые в Княжестве Лихтенштейн, редко содержат положения об инвестировании средств, если только четко не предусматриваются «свободные и неограниченные полномочия совета фонда». Иногда указывается, что внимание в первую очередь нужно уделять «надежности», а уже потом «доходности». Следовательно, совет фонда, несомненно, может проводить рискованную инвестиционную политику, если устав оставляет для этого место, а цели фонда при этом не нарушаются.

Прецедентного права по данному предмету в Княжестве Лихтенштейн (пока) практически не существует.

В общем, будучи органом, отвечающим за управление компанией, совет фонда не может не принять основополагающих решений, когда управление имуществом должно быть передано третьей стороне:

- выбор управляющего имуществом и/или банка-депозитария;

- выработка стратегии/принципов инвестиций;

 — определение механизма контроля.

В зависимости от положения бенефициариев и состояния доходов совет фонда в той или иной степени обязан заботиться о решении этих вопросов:

Если учредитель на протяжении своей жизни оказывает формальное или неформальное влияние в отношении трех вышеперечисленных пунктов или если бенефициарии фактически дают свое согласие по данному вопросу, совет фонда исполняет свои обязанности не так, как в ситуации с бенефициариями разных категорий (иногда несовершеннолетних бенефициариев), доход которых отличается в силу временного фактора, или как в ситуации со слабо структурированным портфелем, предназначенным для фонда. Совет фонда будет действовать в зависимости от ситуации, следуя цели фонда, воли учредителя и интересам бенефициариев.

В этой связи важно, чтобы после смерти учредителя был проведен точный анализ положения бенефициария, в результате которого может быть принято совершенно новое направление в управлении имуществом (например, связанное с доходом, а не с капиталом).

В дискреционном фонде решения по инвестированию средств и выработке стратегии принимаются по соглашению с протектором.

3.2. НОВЫЕ МОМЕНТЫ В УПРАВЛЕНИИ ИМУЩЕСТВОМ

а) ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Сфера инвестиций стала более глобальной, более разнообразной, короче говоря, более сложной, требующей принятия решений в гораздо более короткие промежутки времени, в то время как поток информации, которая может иметь отношение к выработке решений, превосходит возможности человека по ее восприятию. Сегодняшний финансовый рынок характеризуется большой инновационной мощью и непрерывно выдает новые продукты самого разного назначения. Зачастую бывает, что юридическое обеспечение и оценка этих новых продуктов вступают в противоречие с местом их создания. Тем не менее совет фонда должен контролировать и эту ситуацию, поскольку в конечном итоге именно он отвечает за управление имуществом.

б) ПРОИЗВОДНЫЕ ФИНАНСОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ

В том, что касается производных финансовых механизмов, это вопрос финансовых контрактов, стоимость которых обусловлена ценой одного или нескольких видов основного имущества (акций, сырья) или справочными нормами (процентами, индексами, валютами). Традиционно, различие проводится между срочными сделками, при которых все условия оговариваются с самого начала (классические форвардные сделки), SWAPS (не котируются на фондовых биржах), фьючерсами (котируются на фондовых биржах) и опционами (с фьючерсами, SWAPS, сделки с предварительной и обратной премией).

Финансовой основой применения финансовых механизмов могут служить:

- хеджирование;

- спекуляция;

- смешанная форма.

Оценка с точки зрения совета фонда:

- Когда финансовые механизмы используются в рамках хеджирования (обезопаши-вание позиций от неожиданного движения цен в связи с изменениями на рынке), возразить явно нечего; напротив, это отвечает принципу сохранения имущества, хотя такого рода сохранение имеет свою цену.

- Структурированные сделки, как они называются, если при этом применяются син-тезированные инвестиционные механизмы (привязанные к традиционным инвестиционным механизмам, например облигация с производным), вполне приемлемы постольку, поскольку они

- подразумевают хеджирование;

- гарантируют по крайней мере возвращение вложенного капитала;

- не затрагивают портфель в целом;

- согласуются с инвестиционной политикой банка, управляющего имуществом.

- В качестве инвестиционного механизма такие производные механизмы имеют, однако, спекулятивный характер и в силу присущего им использования кредитов и условия неограниченной маржи, посредством которой, например, обеспечиваются фьючерсы, они неприемлемы с точки зрения фонда, так как приводят к неисчислимым обязательствам и невозможности оценить потенциальный риск.

- При осуществлении таких спекулятивных операций необходимо принимать меры предосторожности по усмотрению совета фонда, например производить выплаты в пользу бенефициария/бенефициариев, при этом фонд осуществляет эти операции на фидуциарной основе на риск бенефициария, однако не задействует и не вовлекает в операцию остальное имущество фонда. Тем не менее фонд не может принять условия большой маржи для бенефициария.

в) ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ЗАЙМА В ВИДЕ ЦЕННЫХ БУМАГ

аа) ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Если быть кратким, то займ в виде ценных бумаг предоставляется за определенную плату под обеспечение. В силу задержки в переходе правового титула брокеры фондовых бирж прибегают к данной процедуре, чтобы получить ценные бумаги и передать их третьим лицам.

С правовой точки зрения, это — сделка, аналогичная кредиту, посредством которой заимодавец обязуется перед заемщиком временно передать право собственности на определенные документы, а заемщик обязуется вернуть ценные бумаги такого же вида, качества (категории) и в таком же количестве. Право реституции обеспечивается залогом ценных бумаг или ликвидных фондов, которые должны быть депонированы в банке-депозитарии в пользу фонда, либо банковской гарантией. Согласно общепринятым соглашениям банк-депозитарий также отвечает за недоплату со стороны заемщика. Суммы, начисленные за время займа в виде ценных бумаг, например дивиденды, добавочные дивиденды и проценты, передаются заимодавцу/лицу, предоставляющему дотацию. Право распоряжения ценными бумагами, как правило, не ограничивается. Экономический интерес заимодавца состоит в получении дополнительного комиссионного вознаграждения.

Заимодавец (в данном случае фонд) предоставляет ценные бумаги для займа.

Заемщик — это противоположная сторона, принимающая ценные бумаги от фонда в виде займа. Им может быть собственный банк-депозитарий фонда, который принимает ценные бумаги на свой счет (как Доверитель-принципал) или в пользу другого заемщика, как доверительный собственник, с гарантией компенсации (агент) на свое имя, но за счет другого лица.

бб) ПРОБЛЕМА С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ФОНДА

Право собственности на ценные бумаги (в том числе связанные с ним права) или права требования в отношении ценных бумаг передаются заемщику при предоставлении займа в виде ценных бумаг. Агент (банк) приобретает за счет клиента, т.е. фонда, право требования возврата действительных ценных бумаг такого же вида и в таком же количестве.

Принадлежащее фонду право требования по отношению к банку SEGA (Швейцарская клиринговая корпорация ценных бумаг) в качестве организации, обеспечивающей получение права собственности на ценные бумаги, преобразуется с предоставлением займа в виде ценных бумаг в (обязательное) право требования реституции по отношению к банку или заемщику. Это может означать ухудшение положения фонда в рамках разделения процессуальных действий, связанных с арестом имущества и банкротством. Вероятность того, что это произойдет с первоклассным банком, конечно же, невелика.

вв) ОЦЕНКА РИСКА

Если заемщик является только банком-депозитарием фонда либо первоклассным банком, брокерской компанией и страховой организацией, расторжение данной сделки возможно в любое время, риск исполнения покрывается за счет ценных бумаг почти в полном объеме, а поскольку банк-депозитарий хорошо знаком с такого рода сделками, имуществу фонда не грозит никакой серьезной опасности. При некоторых обстоятельствах компенсационные обязательства или гарантии первоклассного банка являются даже меньшим риском, чем большинство индивидуальных правовых оснований.

В любом случае необходимо тщательно изучить типовые банковские контракты на предмет оценки риска. Совету фонда рекомендуется ознакомиться с соответствующими директивами Швейцарской банковской комиссии в отношении фондов по инвестированию ценных бумаг.

4. ДРУГИЕ ПРОБЛЕМЫ В ПРАКТИКЕ ПО УПРАВЛЕНИЮ ИМУЩЕСТВОМ

4.1. ЗАЛОГ ПРАВА БЕНЕФИЦИАРИЯ

Вопрос заключается в том, может ли бенефициарий переуступить или заложить самое свое право, предусмотренное внутренними нормативными документами, например, в связи с обеспечением займа, предоставляемого лично бенефициарию.

В законодательстве Княжества Лихтенштейн о фондах не содержится никаких указаний на этот счет. Ссылаясь на ст. 552, п. 4 PGR, пар. 122, п. 1 TRU гласит: «Если не предусмотрено иное, право бенефициария в целом, а также индивидуальные права и обязательства, вытекающие из обладания правом бенефициария, в том числе правом на обратный переход имущества, может быть отчуждено, передано и унаследовано, при этом право бенефициария и связанные с ним индивидуальные права могут быть обременены ограниченными материальными правами in rem…»

Применительно к праву фондов это, прежде всего, означает, что положения уставов носят распорядительный характер; зачастую они запрещают отчуждать и обременять право бенефициария и права на обратный переход имущества (т.е. выгоды, которая пока еще не подлежит выплате). Если требуется согласие совета фонда, совет должен иметь в виду, что это не опережает платеж, который производится только в более поздние сроки, и при определенных обстоятельствах не противоречит воле учредителя. И наоборот, права требования, подлежащие удовлетворению, т.е. платежи, в отношении которых совет фонда уже принял решение, могут передаваться, даже если согласно уставу они неотчуждаемы (показания свидетеля, пар. 122, п. 2 TRU)

4.2. ЗАЛОГ ИМУЩЕСТВА ФОНДА

Залог имущества фонда может потребоваться в рамках управления имуществом со стороны банка-депозитария для обеспечения банковских кредитов или других долговых позиций.

По своей сути и в силу своих целей фонд не должен брать на себя никаких существенных обязательств, а также давать обеспечений и гарантий. В частности, нужно быть осторожным с генеральным кредитом под декларацию о залоге в пользу банков, причем собственные средства фонда следует обременять только по требованию банка к фонду, а не к бенефициариям или связанным с ними лицам. Рекомендуется проявлять осторожность и в случае предъявления банком требований к дочерним/холдинговым компаниям, следует выяснить, находятся ли они хотя бы в сфере интересов фонда.

В любом случае такие обязательства связаны с ограничениями, зависящими от размера денежных средств.

5. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Отправным пунктом для наших заметок послужила большая популярность фондов Княжества Лихтенштейн среди иностранных частных клиентов. Анализ фактов привел нас к принципу свободы фонда и минимальным требованиям для образования семейного фонда в Княжестве Лихтенштейн по сравнению с зарубежными правовыми нормами. Помимо предварительных условий, предусмотренных законом, мы изучили индивидуальные формы фондов, применяющиеся на практике. Наконец, наиболее полно мы рассмотрели вопрос о возможностях и ограничениях управления имуществом фондов в Княжестве Лихтенштейн. Было показано, что совет фонда, несомненно, обязан внимательно относится к управлению имуществом, но при этом должен проявлять гибкость в зависимости от положения бенефициариев. В этой связи по сути не исключаются инвестиции с элементом спекуляции. При управлении имуществом фонда можно плодотворно применять вновь возникающие финансовые механизмы, однако во избежание риска их необходимо тщательно изучать. Основным условием является соответствие выбранного механизма форме инвестиций.

В довершение я бы хотел еще раз порекомендовать широко использовать институт семейных фондов при управлении имуществом и планировании наследования ваших частных клиентов, ведь к фонду в Княжестве Лихтенштейн надо относится как к части решения, а не части проблемы.

• English version